Адвокат Смоленко Александр Иванович

Позивач, ОСОБА_1 (далі за текстом Заявник або Позивач), у порядку адміністративного судочинства заявив вимогу про визнання незаконним та скасування наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 25.03.2019 р. №157-ос в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Підставами позову є доводи про те, що звільнення не узгоджується із законом.

Відповідач, Східне регіонального управління Державної прикордонної служби, з поданим позовом не погодився.

Підставами заперечень проти позову є доводи про те, що звільнення є наслідком виконання рішення кримінального суду.

Суд, вивчивши доводи позову і заперечень проти позову, заслухавши представників сторін, повно виконавши процесуальний обов`язок із збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, з`ясувавши обставини фактичної дійсності, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявник з 20.07.1997 р. безперервно проходить публічну службу в органах та підрозділах Прикордонних військ України та Державної прикордонної служби України, 01.08.2014 р. було укладено черговий контракт.

Під час проходження служби заявник брав участь у проведенні Антитерористичної операції (довідка від 06.11.2015 р.).

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.05.2018 р. по справі №638/6450/18 у порядку ст. 475 Кримінального процесуального кодексу України заявник визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України та ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України із призначенням основного покарання у вигляді штрафу розміром 24.650,00грн. та додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій.

Згідно з наказом начальника 4 прикордонного загону від 13.02.2019 р. №65-ос заявник направлений для подальшого проходження служби до 3 прикордонного загону.

Наказом начальника 3 прикордонного загону від 18.02.2019 р. №60-ос заявник призначений на посаду заступника начальника відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу з 14.02.2019 р.

Пунктом 4.1 наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.03.2019 р. №157-ос припинено (розірвано) контракт заявника і звільнено ОСОБА_1 з військової служби на підставі п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До відносин, які склались на підставі встановлених судом обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правовідносини з приводу проходження публічної служби в органах і підрозділах Державної прикордонної служби України унормовані, насамперед, приписами Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України (затверджено Указом Президента України від 29.12.2009 р. №1115/2009; далі за текстом - Положення №1115/2009).

Прогалини у нормативному регулюванні цих відносин можуть усуватись нормами Закону України «Про державну службу», Кодексу законів про працю, Закону України «Про оплату праці», Закону України «Про відпустки» тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті служби у міліції (органах внутрішніх справ).

Згідно з п.п. «е» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Відповідно до п.п. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.05.2018 р. по справі №638/6450/18 до заявника застосовано додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій.

Частиною 3 ст. 18 Кримінального кодексу України передбачено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

За визначенням ч. 12 ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Отже, закон прямо розмежовує організаційно-розпорядчі обов`язки за посадою публічного службовця та адміністративно-господарські обов`язки за посадою публічного службовця.

При цьому, застосування законодавцем юридичної конструкції «адміністративно-господарських обов`язків» означає, що за штатною посадою публічного службовця або у силу дії окремого розпорядження особою мають одночасно виконуватись як адміністративні обов`язки, так і господарські обов`язки.

Враховуючи відсутність законодавчого визначення змісту «адміністративно-господарських обов`язків», суд вважає за можливе спиратись на правові позиції, викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», де указано, що адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Положеннями ч. 1 ст. 55 Кримінального кодексу України визначено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Водночас із цим, із змісту ч. 1 ст. 58 Кримінального кодексу України витікає, що визнання особи винною у вчиненні кримінального правопорушення і застосування кримінального покарання не означає автоматичного та неминучого припинення публічної (військової) служби, позаяк навіть замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років особі може бути призначено покарання у вигляді службового обмеження на той самий строк.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 58 Кримінального кодексу України із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

Таким чином, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.05.2018 р. по справі №638/6450/18 може бути кваліфікований як правова підстава для припинення проходження заявником публічної військової служби виключно у тому разі, коли за поточною штатною військовою посадою заявник здійснює адміністративно-господарські функції.

Дослідивши витребувану і приєднану до справи копію посадової інструкції за посадою заступника начальника відділу організаційно-мобілізаційної роботи штабу 3 прикордонного загону, суд не знаходить підстав для висновку про те, що коло службових обов`язків заявника перетинається з виконанням будь-яких адміністративно-господарських функцій як у цілому, так і адміністративних чи господарських функцій окремо.

Наведена обставина підтверджується також і листом начальника Луганського прикордонного загону від 08.04.2019р. №30/2852, і відсутністю у керівників 4 прикордонного загону та 3 прикордонного загону будь-яких мотивів вчиняти явне та умисне порушення закону при призначенні заявника на посаду усупереч діючому рішенню кримінального суду.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст. 72-77, 90, 211 КАС України, суд доходить до переконання, що у спірних правовідносинах при виданні оскарженого наказу владним суб`єктом не було забезпечено дотримання вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, позаяк надана правова кваліфікація обсягу, змісту та природі повноважень заявника за поточною штатною військовою посадою як адміністративно-господарських є помилковою.

Оскільки факт порушення прав та інтересів заявника знайшов підтвердження проведеним судовим розглядом, то оскаржений наказ належить визнати протиправним і скасувати.

При цьому, суд вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст .9 КАС України вийти за межі позову і скасувати оскаржений наказ не лише у частині звільнення з військової служби (про що заявлена вимога позивачем), а також і в частині розірвання контракту.

Підстав для визнання оскарженого наказу незаконним суд не знаходить, що між тим абсолютно не впливає на стан захисту прав заявника, адже набуття рішенням суду законної сили зумовлює припинення юридичної дії оскарженого наказу саме як протиправного рішення суб`єкта владних повноважень.

Розподіл судових витрат належить провести за правилами ст.ст.139, 143 КАС України та Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст.ст. 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 6-9, ст.ст. 72-77, 211, 241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати п.4.1 наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №157-ОС від 25.03.2019 р.

У решті вимог позов - залишити без задоволення.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного адміністративного суду у порядку п.15.5 Розділу VII КАС України та у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України, а саме: протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення.

Роз`яснити, що рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України, а саме: після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду.

Рішення виготовлено у повному обсязі у порядку ч.3 ст.243 КАС України 16 травня 2019 року.

Суддя Сліденко А.В.